Sostenemos que no han existido irregularidades por parte del Juez Luis Fernando Botto Cayo durante la tramitación del Expediente

Alfredo Bullard González

  1. RESUMEN EJECUTIVO (CONCLUSIONES) 3
  2. ANTECEDENTES.. 3

III.     ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE.. 3

  1. a) Sobre la remisión del expediente cautelar y la conducta del GOREMAD.. 4
  2. b) Sobre la debida motivación de la Medida Cautelar 8
  3. CONCLUSIONES.. 8

 I.             RESUMEN EJECUTIVO (CONCLUSIONES)

 

De una revisión a los documentos alcanzados, y teniendo como base el Informe Legal de fecha 27 de febrero del 2015, reafirmamos nuestra conclusión y sostenemos que no han existido irregularidades por parte del Juez Fernando Botto Cayo durante la tramitación del Expediente 00098-2014-6-2701-JM-CI-01.

 

Nuestra respuesta a la consulta planteada se sustenta en las siguientes premisas y conclusiones:

 

  1. El principal problema durante la tramitación del Expediente 00098-2014-6-2701-JM-CI-01, se dio a causa del accionar del Procurador Público del GOREMAD, Sr. Gustavo Adolfo Tapia Montoya, quien tuvo un actuar poco diligente y contrario a lo señalado en el artículo 47.5 del Decreto Legislativo 1071.

 

  1. No ha existido una falta de motivación en la emisión de la Medida Cautelar, desarrollándose los fundamentos de procedencia para su emisión en la Resolución N° 1 y Resolución N° 4.

II.             ANTECEDENTES

  1. Nos basamos en los antecedentes detallados en nuestro Informe Legal de fecha 25 de febrero del 2015, a los que agregamos en el presente Informe los siguientes:

 

  • Con fecha 13 de marzo del 2014, el Consorcio F. Fitzcarrald (en adelante, el Consorcio) notificó al Gobierno Regional de Madre de Dios (en adelante, GOREMAD) con la solicitud de arbitraje [Documento 1].
  • El 25 de marzo del 2014, mediante Carta N° 001-2014-GOREMAD/PROR, el GOREMAD contestó la solicitud de arbitraje y designó a su árbitro, el Dr. Carlos Ruska Maguiña [Documento 2].
  • Con fecha 02 de mayo del 2014, mediante Oficio N° 3668-2014-OSCE/DAA, el Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (en adelante, OSCE) notificó al GOREMAD la invitación para la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral, fijada para el día 20 de mayo del 2014 [Documento 3].
  • Con fecha 19 de mayo del 2014, mediante Escrito N° 1, el GOREMAD solicita se reprograme la Audiencia de Instalación [Documento 4].
  • Con fecha 20 de mayo del 2014, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral con la participación del Consorcio y con la ausencia del GOREMAD por la inasistencia del Procurador. [Documento 5].

III.             ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE

  1. Mediante Resolución N° 1 del Expediente N° 07272-1-2014-LIMA (en adelante, la Resolución N° 1), la OCMA decidió dictar “medida cautelar de SUSPENSIÓN PREVENTIVA en el ejercicio de todo cargo en el Poder Judicial, al magistrado LUIS FERNANDO BOTTO CAYO, en su actuación como Juez de Juzgado Mixto de Tambopata de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, respecto a los cargos a) y b) (…)”[1]. A continuación analizaremos los cargos a)[2] y b)[3] de acuerdo al contenido del Expediente 00098-2014-6-2701-JM-CI-01 así como al Expediente Arbitral OSCE N° 1269-2014.

a)  Sobre la remisión del expediente cautelar y la conducta del GOREMAD

 

  1. Mediante Resolución N° 1, la OCMA sostuvo que “el Juez investigado, dictó una serie de resoluciones judiciales, sin tener competencia para ello, dado a que al tomar conocimiento de la instalación del Tribunal Arbitral para el caso en concreto, el citado magistrado debió remitir los actuados en el estado en que se encontraba la medida cautelar; siendo el Tribunal Arbitral el órgano competente para resolver las incidencias suscitadas con posterioridad a su instalación; constituyendo lo más grave, que en dicho periodo de dilación injustificada atribuible al magistrado investigado, que se produjo el vencimiento de todas las cartas fianzas (…)”.[4]

 

  1. Como se desarrollará en la presente sección:

 

  • La indebida dilación en la tramitación del Expediente 00098-2014-6-2701-JM-CI-01, fue producto del accionar del GOREMAD, representado por su Procurador Público, el Gustavo Adolfo Tapia Montoya (en adelante, el Procurador Tapia), quien pese a tener conocimiento de que el Tribunal Arbitral que conocía el proceso principal ya se había constituido, e incluso instalado, presentó de forma sistemática escritos ante un órgano jurisdiccional que carecía de competencia, entorpeciendo así la remisión del expediente cautelar al Tribunal Arbitral.

 

  • Adicionalmente, de acuerdo al Decreto Legislativo 1071 (en adelante, la Ley de Arbitraje), el vencimiento de las cartas fianzas[5]no es un hecho imputable al Juez Fernando Botto Cayo, siempre que el artículo 47.5 de la Ley de Arbitraje faculta a cualquiera de las partes a presentar ante el Tribunal Arbitral copia de los actuados en el proceso judicial a fin de que dicho órgano pueda pronunciarse sobre la medida cautelar. Por tanto no es necesario el envío del expediente para que el Tribunal Arbitral se pronuncie.

 

En este sentido, el vencimiento de las cartas fianzas se debe al poco diligente accionar del Procurador Tapia quien, además de dilatar la remisión del expediente cautelarpresentando escritos ante un órgano que carecía de competencia, no cumplió con presentar copias de los actuados al Tribunal Arbitral, pese a que, como representante del GOREMAD, era de su interés que el Tribunal Arbitral conociera la medida cautelar.

 

  1. En este sentido, para graficar el poco diligente actuar del Procurador Tapia al dirigir la defensa del GOREMAD, nos remitimos al Gráfico N° 1, el cual resume los principales hechos seguidos en el proceso judicial y en el arbitraje:

 

[Grafico N° 1]

 

  1. Como queda claro del Gráfico N° 1, para el 27 de mayo del 2014, fecha en la cual el Procurador Tapia presentó su oposición a la medida cautelar, el arbitraje no solo ya había iniciado, el Tribunal Arbitral ya estaba constituido e incluso instalado. En este sentido, para el 27 de mayo del 2014, era el Tribunal Arbitral, y no el Juzgado Mixto de Tambopata, el órgano competente frente al cual el GOREMAD debía cuestionar la Medida Cautelar.

 

  1. No obstante, y a pesar de conocer y haber participado del arbitraje[6], el Procurador Tapiahizo caso omiso a lo señalado en el artículo 47.5 del Decreto Legislativo 1071[7], presentando diversos escritos ante el Juzgado Mixto de Tambopata y no cuestionando la Medida Cautelar ante el foro competente, el Tribunal Arbitral.

 

  1. Al ser de su interés, el Procurador Tapia, en lugar de cuestionar la Medida Cautelar en sede judicial, debido solicitar al Juzgado Mixto de Tambopata que remita el expediente al Tribunal Arbitral. En su lugar, fue el Consorcio quién mediante Escrito de fecha 16 de junio del 2014 solicitó a dicho juzgado la remisión del expediente cautelar.

 

  1. A raíz de dicho pedido, tal y como señalamos en nuestro Informe Legal del 25 de febrero del 2015, el Juez Fernando Botto Cayo ordenó, hasta en dos oportunidades, que el expediente cautelar sea remitido al Tribunal Arbitral, de acuerdo al siguiente detalle: (i) Mediante Resolución N° 9 de fecha 23 de junio del 2014; y, (ii) Mediante Resolución N° 11 de fecha 11 de julio del 2014.

 

  1. En este punto, y con el fin de analizar con mayor detalle el poco diligente actuar del Procurador Tapia, nos remitidos a los hechos presentados en el Gráfico N° 2:

 

[Gráfico N° 2]

 

 

  1. Pese a que el Juez Fernando Botto Cayo ya había ordenado la remisión del expediente cautelar al Tribunal Arbitral mediante Resolución N° 9 de fecha 23 de junio del 2014[8], el Procurador Tapia presentaba escritos exigiéndole emita pronunciamiento respecto a una Medida Cautelar sobre la cual ya no era competente. Así, en lugar de defender los intereses del Estado (GOREMAD) ante el Tribunal Arbitral, exigía a un órgano que carecía de competencia que se pronuncie sobre escritos relacionados a la Medida Cautelar.[9]

 

  1. Esto es aún más grave si tenemos en consideración que, posteriormente a la emisión de la Resolución N° 11 de fecha 11 de julio del 2014, mediante la cual el Juez Fernando Botto Cayo ordenaba por segunda vez[10] la remisión del expediente cautelar al Tribunal Arbitral, el Procurador Tapia presentó una apelación en contra dicha sentencia, recurso que dilató aún más la remisión del expediente cautelar, a sabiendas que el juzgado carecía de facultades para concederla y la Corte Superior para resolverla..

 

  1. Finalmente, y como adelantamos párrafos arriba, el vencimiento de las cartas fianza no es un hecho que pueda ser atribuible al Juez Fernando Botto Cayo. El artículo 47.5 de la Ley de Arbitraje es claro al señalar que “[c]onstituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar.”

 

  1. Al respecto, Ledesma ha señalado que “(…), a pesar de la demora de la autoridad judicial para remitir el expediente cautelar, nada impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar ya dictada; aún sin tener a la vista el expediente judicial, pues podrá trabajar su decisión con las copias de los actuados que presente cualesquiera de las partes al tribunal arbitral.”[11]

 

  1. En este sentido, el Procurador Tapia, en lugar de dilatar la remisión del expediente cautelar a través de la presentación sistemática de escritos ante un órgano incompetente, debió presentar copia de los actuados, principalmente de la Resolución N° 1 y la Resolución N° 4, para que el Tribunal Arbitral pueda pronunciarse sobre la Medida Cautelar.

 

  1. En conclusión, la indebida dilación en la remisión del expediente cautelar al Tribunal Arbitral y el vencimiento de las cartas fianza no son hechos imputables al Juez Fernando Botto Cayo.

b)  Sobre la debida motivación de la Medida Cautelar

 

  1. De acuerdo a la Resolución N° 1, la OCMA considera que “se aprecia que la citada Resolución N° 4, se encuentra dentro del supuesto de falta, por no motivación total, puesto que el magistrado investigado no habría dado cumplimiento formal a su deber de verificar y fundamentar fáctica ni jurídicamente, todos los elementos para la concesión.”

 

  1. En este sentido, somos de la opinión que, de una revisión conjunta a la Resolución N°1 y N° 4, y teniendo en consideración que “[l]a Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”[12], la medida cautelar emitida por el Juez Fernando Botto Cayo fue debidamente motivada, no siendo dicho juez pasible de responsabilidad alguna.

IV.             CONCLUSIONES

  1. Nuestras conclusiones son las que se indican al inicio del presente informe, a las cuales nos remitimos.

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Alfredo Bullard González

 

 


Documentos Adjuntos

 

N° de Documento Nombre
1  

Solicitud de Arbitraje presentada por el Consorcio F. Fitzcarrald de fecha 13 de marzo del 2014.

 

2  

Carta N° 001-2014-GOREMAD/PROR de fecha 25 de marzo del 2014.

 

3  

Oficio N° 3668-2014-OSCE/DAA de fecha 02 de mayo del 2014.

 

4  

Escrito N° 1 presentado por el GOREMAD en el proceso arbitral de fecha 19 de mayo del 2014.

 

5  

Acta de Instalación de fecha 20 de mayo del 2014.

 

6  

Resolución N° 9 del Expediente 00098-2014-6-2701-JM-CI-01 de fecha 23 de junio del 2014

 

7  

Resolución N° 11 del Expediente 00098-2014-6-2701-JM-CI-01 de fecha 11 de julio del 2014.

 

 

[1] Resolución N° 1 del Expediente N° 07272-1-2014-LIMA, p. 19.

[2]Ibid, p. 3. “Haber concedido una medida cautelar de no innovar fuera del proceso a favor de la empresa Consorcio Carlos Fermin Fitzcarrrald (…) sin haber realizado una justificación fáctica ni jurídica que respalde la concurrencia de los requisitos previstos en la ley, sobre verosimilitud del derecho, peligro en la demora, adecuación de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión; así como sobre la contracautela (…)”.

[3]Ibid, pp. 3-4. “Haber continuado conociendo la medida cautelar fuera del proceso, emitiendo diversas resoluciones entre el 23 de junio al 17 de septiembre del 2014, pese a que mediante resolución N° 09 del 23 de junio del 2014, ordenó que se remita todo lo actuado al Tribunal Arbitral (…) infringiendo lo dispuesto en el artículo 47° inciso 5) del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje – Decreto Legislativo N° 1071 (…)”.

[4]Ibid, pp. 16-17.

[5] De acuerdo a la Resolución N° 1, dichas Cartas Fianza serían las siguiente: Cartas Fianza N° FC-012-06-2013-CACFG; Carta Fianza N° AD-010-06-2013-CACFG; Carta Fianza N° 10405799; y, Carta Fianza N° 016-AM-10-2013-CACFG.

[6]Esto se desprende principalmente de: (i) Carta N° 001-2014-GOREMAD/PROR de fecha 25 de marzo de 2014[Documento 2], firmada por el Procurador Tapia, mediante la cual contestan solicitud de Arbitraje del Consorcio y nombran al Dr. Ruska como su árbitro; y, (ii) Escrito N° 1 del proceso arbitral de fecha 19 de mayo de 2014[Documento 4], firmado por el Procurador Tapia, mediante el cual solicitaba que se reprograme la Audiencia de Instalación.

[7] Decreto Legislativo 1071.-

Artículo 47.5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar.

[8] Resolución N° 9 de fecha 23 de junio de 2014[Documento 6]. “(…) CONSIGUIENTEMENTE REMITASE todo lo actuado al Tribunal Arbitral constituido para el caso concreto con la debida nota de atención,  sito Calle Ramón Ribeyro N° 672 Oficina N° 101, Urbanización San Antonio, Distrito de Miraflores-Provincia y Departamento de Lima.  Debiendo quedar copias certificadas del mismo y hecho remítase a la Oficina de Archivo Central para su Archivamiento definitivo.

[9]Esto es descrito por el propio Procurado Tapia mediante Escrito de fecha 03 de julio del 2014, en el cual señala que“no solamente ha existido retardo injustificado en la resolución de nuestros escritos y manifiesto descuido en la tramitación del proceso cautelar, lo realmente grave, señor Magistrado Contralor, se dio al expedirse la resolución N° 9, con fecha 23 de junio pasado, en la misma que el Juez cuestionado, en virtud a un escueto escrito de fecha 1&06/2014, presentado por el “Consorcio Carlos Fermín Fitzcarrald”, que no contaba con la autorización de abogado, en una resolución totalmente tirada de los cabellos y abiertamente parcializada ordenó se remita todo lo actuado al Tribunal Arbitral en el estado en que se encuentre, disponiendo se remitan copias del mismo al Archivo General Central de la Corte para su archivamiento definitivo; sin resolver ninguno de nuestros escritos presentados con mucha anticipación”.

[10] Resolución N° 11 del 11 de julio del 2014[Documento 7]. “SEPTIMO: Que, es importante precisar que el recurrente no cumple con acreditar en qué medida la no resolución de sus peticiones por esta judicatura perjudica sus intereses; puesto que como se dijo líneas arriba, una vez abocado a la presente el Tribunal Arbitral, las resolverá; tampoco precisa la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado (resolución número nueve) menos precisa porque el acto procesal carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad; mas al contrario si tenemos presente que la finalidad de la remisión del presente cuaderno cautelar al Tribunal Arbitral es que resuelva las controversias derivadas de la ejecución del contrato de obra N° 036-2012-GOREMAD/GGR;  con la interposición del escrito de nulidad se genera dilación innecesaria puesto que la presente ya debió ser remitida al Tribunal Arbitral para su respectivo trámite. (…) 

Por las consideraciones, antes expuestas; SE RESUELVE; (…)

  1. Conforme el estado del proceso, CUMPLASE con remitir la presente con la debida nota de atención al Tribunal Arbitral presidido por el Dr. Fernando Cantuarias Salaverry, y conformado por los árbitros Dr. Carlos Ruska Maguiña e Iván Casiano Lossio.

[11]LEDESMA, Marianela. Estudios Críticos de Derecho Civil y Arbitraje, Gaceta Jurídica, Tomo II, p. 199.

[12] Tribunal Constitucional, sentencia recaída en el Expediente N° 1230-2002-HC/TC de fecha 29 de junio del 2002, fundamento N° 11.


Alfredo Bullard González

Abogado por la PUCP y Master en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Yale. Cursó Estudios Introductorios de Economía en el Economic Institute (Boulder, Colorado, EE.UU.). Profesor de la PUCP, Academia de la Magistratura, UPC, Universidad de Lima. Autor de obras como “La relación jurídica patrimonial. Reales vs. Obligaciones”, “Invirtiendo en el Perú. Guía legal de negocios, Derecho y ambiente”, “Estudios de Análisis Económico del Derecho”, “Derecho y Economía” y “El análisis económico del Derecho”

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